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Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3788 del 2008, proposto da:
Romano Mario, rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Di Meglio, con il quale dom. in Napoli, Segreteria T.A.R.;
contro
Comune di Brusciano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Enrico Iossa, presso il quale elett.te dom. in Napoli, p.zza Bovio n.14;
per l'annullamento
dell’ordinanza n. 57 del 7.4.2008 che ingiunge la demolizione di opere abusive alla via De Ruggiero 70 in quanto difformi dal permesso di costruire;
del verbale di sopralluogo del 21.5.2007
di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Brusciano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2010 il Cons. Anna Pappalardo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Parte ricorrente espone:
- di essere proprietaria di immobile in Brusciano alla via De Ruggiero 70, edificato in virtù di concessione edilizia n. 77/2001 e variante n. 50/2003 ;
- di avere ricevuto notifica di ordine di demolizione, con il quale viene contestata:
-- la trasformazione del piano cantinato da non residenziale in residenziale;
-- il cambio di uso del sottotetto in residenziale per circa 62 mq, nonchè incremento della superficie non residenziale con realizzazione di un balcone in luogo di un finto tetto previsto in progetto;
-- la difformità delle altezze minime da quelle assentite.
tanto premesso, lamenta:
1- violazione e falsa applicazione DPR 380/01 ed eccesso di potere: non sarebbe stata mutata l'altezza interna dei locali,avendo l'amministrazione effettuato i rilievi al tompagno e non alla gronda. Le modifiche effettuate non costituirebbero variazione essenziale tali da aggravare ex se il carico urbanistico. Il mutamento di uso con mere opere interne è attività edilizia soggetta a mera autorizzazione entro categorie urbanistiche omogenee;
2- difetto di istruttoria e di motivazione, posto che ai sensi dell'at. 34 DPR 380 quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte conforme, l'amministrazione deve irrogare la sola sanzione pecuniaria;
3- violazione art. 36 DPR 380/01, in quanto sarebbe in corso di presentazione una istanza di accertamento di conformità.
Instauratosi ritualmente il contraddittorio, il Comune intimato ha contestato la fondatezza della domanda nel merito.
Alla pubblica udienza del 2.12.2010 il ricorso è stato ritenuto in decisione.
DIRITTO
Giusta quanto anticipato nella premessa in fatto,il gravato ordine di demolizione contesta l'esecuzione in Brusciano alla via De Ruggiero n.70 di lavori abusivi di trasformazione edilizia, consistenti nel cambio di destinazione di sottotetto non abitabile in residenziale e la avvenuta modifica del piano cantinato con lavori idonei ad accreditarne l'uso residenziale per circa il 60 % della superficie.
Le censure proposte non appaiono favorevolmente valutabili , emergendo dagli atti di causa che le contestate difformità si concretano in variazioni essenziali, in relazione alla diversa destinazione d’uso dei locali, cui appare preordinata anche la presenza di tramezzature interne, servizi idraulici ed elettrici . A tal proposito la descrizione compiuta dall'amministrazione è precisa e contiene una puntuale ricognizione degli ambienti rilevati nell'immobile,sia al piano cantinato che al piano sottotetto, tra cui : tavernetta e bagno al cantinato e studio, due bagni, camere da letto, disimpegno e balconi al piano sottotetto.
. L'aumento delle altezze minime e massime , sia pure contestato da parte ricorrente, assume aspetto accessorio, in quanto è da leggere in contestualità con l'insieme delle rilevazioni effettuate, in cui è determinante la constatazione del cambio di destinazione d’uso dell’immobile.
Pertanto, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente , l’intervento realizzato, impropriamente definito sottotetto termico, non può rientrare, con tutta evidenza, nel concetto di volume tecnico, che comprende esclusivamente le porzioni di fabbricato destinate ad ospitare impianti, legati da un rapporto di strumentalità necessaria con l’utilizzazione dello stesso, laddove tenuto conto delle caratteristiche costruttive e tipologiche , si è creata una unità resa suscettibile di uso abitativo per effetto del riscontrato aumento di volumetria e della creazione di servizi ed impianti(cfr., Consiglio di Stato, V Sezione, 14 gennaio 1991 n.44, 21 ottobre 1992 n.1025 e 13 maggio 1997 n.483; T.A.R. Campania, IV Sezione, 9 giugno 1998 n.1777 e 12 gennaio 2000 n.30), in quanto tale sottoposta al regime concessorio.
Analogamente deve ritenersi per la parte di cantinato interessato dalle contestate trasformazioni.
Viene inoltre contestato che l'area su cui sorge il manufatto ha destinazione B2 di completamento nel PRG vigente, ed in quello adottato B1 nucleo centrale consolidato, con implicita non assentibilità delle trasformazioni eseguite, per cui si ingiunge la demolizione delle stesse.
L'amministrazione nella memoria depositata il 24.7.2008 a confutazione delle censure avverse ha depositato gli atti istruttori del procedimento, ed in particolare il verbale di sopralluogo del 21.5.2007 prot. 10420 con allegati fotografici, che conferma il cambio di uso.
A fronte di tali univoci elementi, non appare predicabile la necessità di esperire accertamenti in ordine alle altezze effettive dell'immobile ed alla loro modalità di misurazione, atteso che per la qualificazione di una costruzione rilevano le caratteristiche obiettive della stessa, prescindendosi dall’intento dichiarato dal privato di voler destinare l’opera ad utilizzazioni più ristrette di quelle alle quali il manufatto potenzialmente si presta (cfr. Consiglio di Stato, V Sezione, 23 novembre 1996 n.1406). Peraltro la compatibilità del manufatto con le disposizioni urbanistiche vigenti va valutata con riferimento in primo luogo alla normativa di piano regolatore generale, che costituisce norma di grado prevalente rispetto al regolamento edilizio comunale ( il cui ambito operativo è circoscritto dall’art. 4 DPR 380/01).
Conclusivamente, la consistenza e la tipologia delle opere abusive in contestazione rendono l’avversato ordine di demolizione un atto dovuto, a contenuto vincolato, con irrilevanza del lasso temporale trascorso tra esecuzione dell’abuso e sua contestazione non potendo configurarsi un affidamento meritevole di tutela laddove l’interesse pubblico è in re ipsa nel contrasto dell’opera con gli strumenti urbanistici vigenti . In tal senso la motivazione dell’ordine di demolizione sia pur sintetica è perfettamente compatibile con le disposizioni normative della legge 241/90 ed assolve in concreto alla funzione di rendere ostensibile al destinatario l’iter logico seguito.
Peraltro i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, salvo ipotesi particolari delle quali non ricorrono gli estremi nella fattispecie in esame, non necessitano di alcuna motivazione in ordine alla prevalenza dell’interesse pubblico, perché la repressione degli abusi edilizi costituisce un preciso obbligo dell’Amministrazione, che non gode di alcuna discrezionalità al riguardo (cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, 1.10.2007 numero 5049).
Non merita favorevole considerazione neppure la censura che invoca la applicabilità della diversa sanzione di cui all’art. 34 DPR 380/01, trattandosi di difformità totale consistente in un mutamento di destinazione di uso incompatibile con la strumentazione urbanistica vigente, a fronte della quale non appare apprezzabile la alternativa tra sanzione demolitoria e pecuniaria.
Parte ricorrente deduce per altro aspetto che l’ordinanza è stata disposta nonostante la presentazione di una istanza di accertamento di conformità ex art. 36 DPR 380/01 , circostanza che comporterebbe la perdita di efficacia dell’ingiunzione a demolire; la tesi non merita favorevole considerazione, anche volendo qualificare come tale la istanza proposta che in effetti ha ad oggetto il recupero abitativo del sottotetto ex LR 19/2009( istanza depositata in data 4.11.2010 prot. 22561 e quindi dopo l’ emanazione del gravato ordine di demolizione). .
.Occorre premettere che, ad avviso del Collegio, la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità, ex art.36 del d.P.R. n. 380/2001, non determina di per sé l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dell’impugnazione originariamente proposta avverso l’ ordinanza di demolizione, in quanto, come chiarito dalla Sezione in analoghe fattispecie, essa causa piuttosto un arresto dell’efficacia delle misure ripristinatorie, nel senso che questa è soltanto sospesa, creandosi uno stato di temporanea quiescenza dell’atto, all’evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell’istanza, la demolizione di un’opera che, pur realizzata in assenza o difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente (cfr., tra le tante, T.A.R. Campania, II Sezione, 4 febbraio 2005, n.816 e 13 luglio 2004, n.10128).
Ne consegue che in caso di rigetto della domanda di sanatoria, espresso o tacito, il provvedimento sanzionatorio a suo tempo adottato riacquista la sua efficacia – che non era definitivamente cessata ma solo sospesa in attesa della conclusione del nuovo iter procedimentale – con la sola specificazione che il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione decorre dal momento in cui il diniego di perviene a conoscenza dell’interessato, che non può rimanere pregiudicato dall’avere esercitato una facoltà di legge e deve, pertanto, poter usufruire dell’intero termine a lui assegnato per adeguarsi all’ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso.
Il ricorso va conclusivamente respinto.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. Contributo unificato a carico del ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sulla domanda in epigrafe, così provvede:
a) Respinge la domanda;
b) condanna il ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore dell’amministrazione resistente liquidate in complessivi euro 2000,00 (duemila/00).Contributo unificato a carico dello stesso.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2010